민주주의와 법원의 위헌심사

 

저자 : 존 하트 알리

 

출판사 : 나남

 

가격 : 25,000원

 

       전 세계적으로 대부분의 나라들이 선택한 정치 체제를 이야기 하라고 한다면 민주주의, 경제적으로는 자본주의를 많이 채택함을 볼 수 있다. 물론 소수로써 중국이나 북한 이라크 아랍 국가나 쿠웨이트 등과 같은 나라에서는 정치적으로 민주주의를 선택하지 않았지만 우리가 흔히 이야기하는 선진국들은 대부분 시장 경제에서의 자본주의와 민주주의를 신봉하고 있다.

 

       책에서 우선적으로 해석주의와 비해석주의에 대한 언급으로 시작한다. 해석주의는 법실증주의적 성격을 띠며 성문헌법상 명언된 것 혹은 그 속에서 뚜렷이 암시된 것으로 이들의 기본적 가치는 헌법에서부터 시작한다고 할 수 있다. 이에 반하여 비해석주의는 자연법주의로써 헌법 내에서 발견될 수 없는 규범도 집행해야 된다는 입장으로서 해석주의보다 사건의 판단에 있어서 사람의 생각이나 관념의 개입이 더 많아진다고 할 수 있겠다. 해석주의 접근방법의 매력은 법이 무엇이고 어떻게 작동하는가에 대한 일반적 관념에 잘 맞는다는 점을 들 수 있겠지만 단점으로는 반대접근방법을 민주정부이론과 조화시키려고 할 때 어려움이 있다는 것이다. 즉 해석주의는 일반적 사람들에게 어떠한 사건이나 판결 내지는 원리원칙을 이해시킬 때 그 자체의 핵심 근거가 법에서부터 시작하기 때문에 이해와 적용에 있어서 비해석보다 쉽다고 느낄 수 있지만 해석을 하기 어렵거나 헌법 내에서 정확하게 언급되지 않는 부분에 있어서는 한계를 가질 수 밖에 없다. 또한 일반적으로 비해석주의는 보이지 않는 관념에 호소하기 때문에 민주주의 이론과 불합치 하는 것을 볼 수 있다. 전통이나 사회적 관념을 무시할 수 없는 것이기 때문에 비해석주의는 타당성에 있어서 해석주의만큼 명확하긴 어렵다고 생각한다. 예를 들어 노무현 정부 때 대한민국은 수도를 대전으로 옮기려고 했지만 대법원에 판결은 기각되었는데 그 이유 중 하나가 관습법, 즉 헌법에 명시되어 있지 않지만 관습이나 여러 가지 요소를 고려해 볼 때, 국민들의 생각과 기본 사고에 어긋나기 때문에 위헌이라고 판결한 바 있다. 하지만 헌법이나 우리나라 법전 어디에도 서울이 수도여야만 한다는 법은 존재하지 않는다. 물론 이 판결이 나기까지에는 많은 지역감정이나 여러 가지 고려 요인들이 있었겠지만 법만 놓고 볼 때, 해석하는 곳에 있어서 명확하거나 모든 사람을 이해시키기는 어려운 점이 있다는 것을 볼 수 있다.

 

       헌법이란 시대에 따라서 당대의 맥락에서 결정되는 법이다. 즉 절대적으로 헌법은 한번 정해진다고 그 법이 존속적으로 계속 영원히 존재하는 것이 아니라 사회의 가치관이나 맥락 그리고 흐름에 따라서 조금씩 사회에 맞게 변해야 하는 것이다. 법을 집행하거나 만들 때 고려해야 할 것 중에 하나가 다수의 전제로부터 소수를 보호하며 그 법안이 다수 지배의 근거가 되지 않으며 자체적인 모순을 가지고 있으면 안 된다는 것을 고려해야 된다. 법을 실행하는데 있어서 어떤 사건들은 법이 과연 존재하는 이유가 사람이 법을 위해서 존재하는지 아니면 혹은 법이 사람의 생활을 최소한의 규범으로 제어하기 위해서 존재하는지 모르는 경우가 자주 있다고 본다. 하지만 법은 초기에는 법이 사람을 규제하거나 통제할 수 있지만 궁극적으로는 그러한 과정을 통해서 궁극적으로 스스로가 스스로를 통제하게 만드는 것이 목적이 되어야만 한다. 사람들이 모여 사는 사회이기에 기본적으로 어느 정도의 규범은 당연히 제정되어야 하고 그 규범은 지켜져야 최소한의 생활이 가능하다고 본다. 법이 명시적으로 있지 않던 옛날 동서양을 고금막론하고 복잡하고 구체적이지는 않지만 ‘사람을 죽이면 안 된다’ 혹은 ‘남의 것을 훔치면 안 된다’ 와 같은 기본법이 존재하는 이유는 사람 자체가 완벽하지 않기 때문에 어느 정도 모여 사는 곳에서는 통제가 필요했음을 보여준다. 법이 없으면 오히려 자유롭게 살 수 있다고 생각할지 모른다. 하지만 사람은 적어도 혼자 살기는 불가능하지는 않지만 불가능에 가깝다고 감히 말할 수 있다. 인간이라는 단어를 볼 때도 뜻을 보면 사람 사이에서 살아가는 존재라는 것을 볼 때 서로 협력해서 살아갈 수 밖에 없다면 규제는 불가피 할 수밖에 없다. 물고기가 헤엄치는데 있어서 물은 앞을 나아가는데 저항을 만들 수 밖에 없다. 앞으로 나가는 것에 물이 저항을 준다고 물고기가 그 물을 뛰쳐나가는 순간 그 물고기는 온전히 살아갈 수 없고 곧 죽게 된다.  무정부나 법이 없는 상태에서 본인 스스로가 강자나 가진 자 그룹에 속한다면 약자들이 반란을 일으키거나 그들의 소유물을 지키게 위해서 그들끼리 모이게 되고 그것이 빈익빈 부익부로 흘러갈 수 있다. 또한 약자 입장에서는 본인을 보호해줄 법과 국가가 존재하지 않기 때문에 뭉치지 않는 이상 항상 눌리며 본인의 의지와 상관없이 비참한 삶을 살아가게 될 가능성이 굉장히 높아진다. 특히 여자는 남자에 비해 신체적으로 약하기 때문에 남자에게 귀속되거나 소유물로 전락할 가능성도 충분히 있다. 그렇기에 법을 보는 시각을, 법이 존재하는 이유가 구속이라기 보다는 유지와 조화라는 측면이 훨씬 더 강하고 우리들이 그것을 지켜 나갈 때 지키는 우리들로 인해서 이득을 볼 수 있고 삶을 최소한으로 기본적으로 유지해 나갈 수 있다.

 

       2장에서는 자구에 묶인 해석주의의 불가능함을 이야기 하면서 우리 법률문화에서 해석주의 사고는 충분히 매력적이지만 해석을 할 수 있는 법의 제정과 그냥 매력적인 것에서 끝날 수 있는 문제점을 가지고 있다. 법은 기본적으로 완벽성을 추구한다. 완벽성이라는 것은 인간이 기본적으로 추구하고 있는 가치 중에 하나이다. 인간이 불완전하지만 불완전하기에 사회를 만들어서 살아가며 그 안에서 점점 완벽해지기 위해 좀더 자기 분야에 있어 더 노력하고 삶을 열심히 살아가는 이유가 여러 가지가 있을 수 있다. 여러 목표를 정함과 동시에 인간은 스스로가 완벽해질 수 없다는 사실도 너무 잘 알 고 있다는 것은 모순일 수 있다. 하지만 완벽해질 수 없기에 완벽해지기 위해서 노력이라는 수단을 통해서 다가갈 수 있다는 것은 오히려 우리들에게 있어서 많은 생각과 사고를 하게 만들며 삶에 있어서 가치를 높여준다. 특히 법은 여러 분야에 있어서 지식을 가지고 있어야 한다. 법학은 말할 것도 없고 심리학 인문학 사회과학 의학 상담학 등에 있어서 다양성을 추구해야 하는 이유는 법은 모든 영역에 있어서 연관성이 있기 때문이다. 간단하게 안락사를 예를 든다면 여기에만 연관된 학문을 이야기 하자면 법학과 의학 철학 신학 상담학 사회학 등을 들 수 있다. 또한 법학은 명확하게 결론을 내려줄 수 있는 부분이 그렇게 많지 않기에 모든 가능성과 방향에 있어서 접근할 수 있는 능력이 요구된다. 경제학도가 가져야 할 기본적인 마음 중에 ‘머리는 차갑게, 가슴은 뜨겁게’ 를 들 수 있다. 전자는 많은 지식의 축척과 그것을 활용할 수 있는 지혜의 습득의 중요성을 이야기 한다고 하겠다. 그리고 후자는 그런 차가운 지식 가운데에서도 감정과 인성은 잃어버리지 않는 기본적 소양이 필요하다는 것을 말하고 있는 것이라고 할 수 있다. 즉 뜨거움과 차가움을 같이 동시에 지닐 수 있는 사람을 요구하고 있다. 결코 미지근한 사람이 아니다. 법은 기본적으로 판단을 줄 때 최소한으로 선을 그어주는 작업이다. .

 

       헌법이라는 것은 모든 법의 최상위 법으로 가장 큰 법이라고 할 수 있다. 그렇기에 가장 상위법이라고도 하는데 법을 영구적으로 고정할 수 없게 만들 수 없는 이유는 현 세대가 미래 세대의 의견 통제를 할 수 있는 권리가 존재치 않기 때문이다. 그리하여서 법은 그 세대의 가치관을 나타낸다고 할 수 있으며 법이 의도하는 내용을 배경이나 역사, 만들어질 때의 당시의 정황을 구체적으로 알 필요성이 있다. 또한 법을 제정할 때 포괄적이고 큰 법을 만든 뒤에 세세하게 법을 만들어 나가는데 법의 완성이라는 것은 있을 수 있는가에 대해서도 한번쯤 생각해 보게 된다. 인간은 생긴 것과 유전자 등은 같지만 65억 인구 중에 사고나 행동 그리고 심지어 똑같이 생긴 사람은 없다고 볼 수 있다. 물론 문화권에 따라서 비슷할 수는 있지만 그만큼 이 지구상에 다양한 사람들이 살아간다고 할 수 있겠다. 그렇다면 65억이 인정하는 법의 완성 즉 모든 사람을 만족시킬 법이라는 것은 존재하지 않고 미래에 존재할 수도 없다고 하겠다. 그렇기에 인류가 한 나라로 이루어져 있지 않고 수 백 개의 나라로 나누어져서 살아가는 것이 오히려 다양성을 인정하는 완벽에 가까워져 가는 방법이라고 할 수 있겠다. 이렇듯 사람들은 자신들이 법 테두리 안에서 알맞게 살아가는 것을 세계 곳곳을 통해서 볼 수 있다.

 

       법이 제정되는 이유 중 하나가 사회적인 약자를 보호하기 위해서라고 흔히들 이야기 한다. 그렇다면 어디까지가 법이 허용하는 사회적 약자에 대한 배려이며 강자의 권리 침범은 어디까지가 정당하다고 볼 수 있는가에 대하여 언급한다. 롤즈의 차등 이론을 보면 약자에게 먼저 배려하고 보살펴 주는 것이 올바르다고 이야기 하며 대부분의 철학이나 인문과학 평범한 사람들까지도 약자를 배려하는 것은 당연하지만 그 선이 어디인가에 대해서는 정확히 말을 하지 못한다. 인문 과학에 있어서 약간의 한계성이라고도 이야기 할 수 있겠지만 자연과학과는 다르게 정확한 법칙 내지는 어떠한 원리에 의하여 항상 일정한 명쾌한 결과가 나오는 것이 아니라 불확실하고 불완전한 것에 대해서 결론을 내리고 대부분은 결과가 성립되지만 자연과학과 같이 법칙으로써 성립되는 것이 아니기 떄문에 자연과학에 비해 애매모호성을 가지고 있다고 하겠다. 사회적 약자를 정의하는 것 자체도 쉽지 않는 일이라고 여겨진다. 약자의 기준을 돈으로 할 것인가 건강으로 할 것인 것 돈으로 한다면 얼마 미안을 약자로 할 것이고 건강으로 한다면 어디까지가 약자인가의 기준을 정하기가 어렵다. 그리고 약자로 정할 수 있는 기준에 해당되는 요인 자체도 불명확하기에 명확한 결론을 낼 수 없어 현재까지도 많은 언급이 되고 있는 주제 중에 하나가 아닌가 생각한다. 적법이라는 단어를 사회는 많이 사용하는 편이다. 적법이라는 것은 해석주의적으로 보면 법 조항 자체를 있는 그대로 해석하여 적용하면 적법이 되지만 적법을 행하였을 때, 오히려 약자가 피해를 입는 상황이라면 어떻게 해야 되는가? 그리고 요즘은 공공연하게 ‘유전 무죄 무전 유죄’ 라는 말이 팽배하다. 대기업의 사장 내지는 회장들이 큰 잘못을 했음에도 불구하고 보석으로 풀려나고 가난한 사람들이 빵을 하나 훔쳐서 절도죄로 집행을 받고 나온다면 법이 과연 존재하는 이유를 반하는 모순점이 발견되기도 한다. 하지만 어느새 그 모순점이 있구나 하고 생각만 하고 넘어가게 되는 우리들을 볼 수 있다. 물론 힘은 없고 우리에게도 명쾌한 해답이 있는 것은 아니지만 사회적부조리에 있어서 점점 자주 일어남에 따라 우리의 감정이 점점 식어가고 메말라 가고 있는 것은 아닌지 모르겠다는 생각이 든다. 그렇다고 적법을 행동하는데 있어서 약자를 보호하는 것에 상반된다고 집행하지 않는다면 법의 무실과 존재감 상실, 권위의 추락과 함께 법에서 예외라는 것이 생기게 되는데 법이라는 것은 예외가 있을 수 없고 있으면 안되기에 한번 더 생각해 보게 되는 것 같다. 법의 여신이 한 손에는 저울을 들고 한 손에는 칼을 들고 있지만 우리가 눈 여겨 보아야 될 부분은 눈을 가지고 있다는 것이다. 여기서 가리고 있는 눈은 사람에 따라 구분 없이 공평하게 일을 처리한다는 것을 의미하는데 공평과 적법행위의 상반에 있어서는 어떻게 행동해야 하는가에 대해 생각해 보게 된다.

 

       법은 무시할 수 없는 것 중에 하나가 적절한 절차에 중요성과 당위성이라고 말할 수 있는데 책에서는 듀프로세스라고 언급하고 있다. 어느 나라에 상관없이 법이 집행 되는 것에는 기본적으로 시간과 과정이 필요하다. 간단한 예로 구속을 하기 위해서는 구속영장이 발부 되어야 하며 재판을 하는 것도 하고 싶다고 하여서 바로 할 수 있는 것이 아니라 변호사를 선임하고 날짜를 받아서 단계단계 나아가는 것을 볼 수 있다. 특히 검사나 판사 등 조직사회에서는 절차와 과정을 무시할 수 없는 체계에 있으며 그것이 손상되거나 어겨졌을 시, 중징계의 벌을 면할 수 없게 된다. 하지만 절차의 적절성에 대한 헌법의 명시가 없다면 판결의 한계는 존재치 않게 된다. 반대로 이야기 한다면 판결의 한계를 정하기 위해서 절차의 적절성에 대한 헌법의 명시가 필요하다고 해석할 수 있겠는데 해석과 현실의 상이와 제정된 법이 오히려 권리를 지키지 못할 때에는 어떻게 해야 하는가? 가령 예로 고대부터 언쟁이 되어왔던 자유와 평등이 법과 현실에서 진정한 조화가 가능한가를 생각해보자. 자유와 평등은 인류의 기본가치이자 대부분의 나라에서 헌법 상위 쪽에서 차지하고 있는 조항 중 하나다. 대한민국에서는 헌법 제 1조에서 나타나있는 2가지의 권리인데 한쪽이 강해지면 다른 한쪽은 당연히 침해 받게 된다. 예로 누군가의 자유가 커진다면 어떠한 사람은 그 본인의 자유를 침해 받으며 평등을 지나치게 강조 하다 보면 누군가의 자유가 억압받게 되어 있다. 공산주의는 평등을 누구보다 강조했지만 사람에 대한 가능성을 크게 고려 하지 않았기에 초기에는 굉장히 환영 받던 이념이었지만 지금은 몇몇 개의 국가들만이 채택하고 있는 역사에서 사라지는 이념이 되었다. 또한 자유를 너무 강조하여서 구속이 없는 무정부주의 등을 언급하지만 세계 속에서 무정부주의자들끼리 사는 정식국가는 존재하지 않는다. 자유와 평등을 만약 모든 사람에게 똑같이 줄 수 있다고 가정하자. 그 후, 과연 사람들이 자신에게 나누어진 자유와 평등만을 누리려고 할까? 사람은 한없이 자신에 있어서는 관대하고 편해지고 싶어 하기에 될 수 있으면 편하게 하기 위해서 다른 사람의 자유나 평등을 침해하게 될 것이다. 일시적으로는 유지될 수 있으나 단지 그것은 말 그대로 일시성이지 장기적인 지속성의 성격을 띄기 어렵다는 결론을 낼 수 있다.

 

       법이 통치구조에 있어서 수단화되는 경우도 존재하였음을 볼 수 있다. 조선 유교사회 신분제를 정당히 하고 하늘이 준 직업을 실천하는 사회에서 동학의 인내천 즉 사람이 하늘이다 라는 주장과 평등사상은 국가에 대한 반란이고 도전으로 볼 수 있다. 또한 프랑스 대혁명은 그 당시의 지배층을 기준으로 볼 때는 국가를 뒤집으려는 반역으로도 볼 수 있다. 법은 통치구조에 수단화가 되었을 때 그것이 올바르지 않다고 생각이 들 때는 많은 피를 수반하지만 혁명 혹은 봉기 등을 통해서 그들의 생각과 발전이 이루어 짐을 볼 수 있다. 법이 꾸준히 발전해 왔다는 것이라고는 언급하지 못하겠지만 사람들의 생각이 바뀌고 계몽으로 깨여 가면서 우리들이 선택하고 누릴 수 있는 것들이 많아져 감에 그에 따라 법도 같이 발을 맞추어 갈 필요성이 있다는 것을 깨닫게 된다. 법과 사회가 같이 맞추어 나가지 못한다면 한쪽이 무너져서 다시 균형을 이루어 가는 것을 역사적인 것들을 통해 볼 수 있다. 그리고 법이라는 것의 매력은 사람들을 규율함에도 불구하고 거기에 따른 정당성을 부여할 수 있다는 점이다. 정당성이 없는 강압과 정당성이 있는 강압의 차이는 피지배자들의 인지와 행동, 그리고 지배자의 권위에 있어서 극과 극의 차이를 보여준다고 할 수 있겠다. 법이라는 것은 벽돌처럼 차곡차곡 쌓여가는 것이 아니라 움집과 같이 법은 하나하나의 나무로 서로가 기대고 있는 상태여서 하나가 불완전하면 다른 나머지의 법들도 결코 온전히 유지될 수 없다는 것을 느끼게 된다. 경제라는 단어는 <오이노코이아>라는 경륜이라는 라틴어에서 유래되었다. 그 중 효율을 언급하는 것이 경제(economic)와 일본인들의 기본 사상이 되는 조화(ecumenic)이라는 두 단어로 나누어볼 수 있는데 법은 효율 면에 있어서 말할 것도 없이 훌륭해야겠지만 그에 못지 않게 조화라는 면에 있어서도 항상 고려하고 있어야 된다. 여기서의 조화는 법과 법 사이의 조화도 의미하지만 법과 다른 것들의 조화 사람들과의 조화 등 모든 조화를 통틀어서 이야기 하는 것이라고 할 수 있겠다. 그리고 표현되지 않은 권한들의 암시에 대한 예방 및 열거되지 않은 권리들의 경시를 예방하는 것도 무엇보다 중요한 것 중에 하나라고 생각한다. 기본적으로 법에 대한 의식을 가지고 살아가야 되는 것은 말할 것도 없이 필요한 모두의 기본 소양 중에 하나이며 상대의 가치를 최소한 나의 가치만큼 존중해주는 자세 또한 필요하다.

 

       제 3장에서는 법을 볼 때 우리는 유도리나 융통성이 필요한 법안 내지는 판결을 보게 된다. 하지만 기본적 가치를 발견하기를 언급하며 판사의 업무의 궁극적 기준은 자신의 가치가 법의 가치보다 앞서가서는 안 된다는 것이다. 물론 원천의 탐구자세는 객관적이고 가치 중립적이려고 노력해야 되는 것은 당연하지만 그 선 이상을 넘어가려고 하는 것은 위험할 수 있음을 시사한다. 또한 사법부는 행정 입정과 다르게 직접적인 영향력 즉 물리적 영향력이 적으며 힘과 이사가 없고 판단만을 가지고 있다는 점을 그리하여 판단의 중요성을 언급하고 있음을 볼 수 있다. 사실로써 인류는 초기와 중기까지 자연법을 신봉하였지만 지금은 그렇지 않다. 자연법은 원하는 어떤 것이라도 뒷받침 할 자연법을 불러내는 것이 가능하지만 단점으로는 누구나 그 사실을 알고 있다는 것 즉 추상적 포괄적이기에 추상으로 도출된 결론의 취약성을 가지고 있다. 그리고 구체적 사법적 사실의 필요성과 광범위한 입법적 사실 즉 경험적 불확실의 예로 사형제를 들 수 있는데 사형은 한번 선고되어 실행되면 모든 결과가 끝이 도출되어 버리는 것 즉 돌릴 수 없기 때문에 끝이 한번에 나는 것에 대한 조심성이 필요함을 역설한다. 즉 법에서는 올바른이라는 수식어를 가지고 있는 추론과 정확한이라는 수식어를 가지고 있는 결론이 필요하게 되는 셈이다. 이렇게 위해서는 헌법은 모든 부분을 고려해야 함을 앞에서 언급하였다. 만약 법과 전통이 충돌했을 때, 즉 성문법과 관습법이 충돌했을 때 어떠한 결과를 가져올 수 있는가? 전통이라는 것은 사람들의 공감과 이해, 민족의 타당성, 제정의 수월성, 판단의 모호성(민족으로서의 객관적 시각의 어려움)회귀적 성격으로 비민주성이 드러난다. 물론 법에도 이러한 전통이 전혀 없는 것은 아니지만 두 요인이 부딪힌다면, 두 요인이 올바른 근거를 가지고 있을 시에는 당연히 법을 따라가야 한다. 법은 지켜질 때 법이라는 것을 기억해야 한다. 법이 지켜지지 않는다면 즉 예외가 생기게 되면 판례에도 좋지 않은 영향과 그 당시에는 그 판단에 있어서는 많은 이득이 있을지 모르나 시간이 흐름에 따라서 고칠 수 없는 어떠한 전례로 남아져 버리는 경우가 생긴다. 또한 법은 당연히 가지고 있는 생각과 권리 속 일치의 내부적 결함을 들 수 있는데 법이 자녀의 교육에 대한 것을 부모의 의무로 지우긴 하지만 그 자녀가 국립과 사립 사이에서 고민하는 것은 선택의 차이지 그 부분까지 국가가 개입하지는 않는다. 물론 예가 심각한 것은 아니었지만 내부적 결함 자체가 크거나 많은 문제점이 있는 경우 예로 대한민국의 인권이 기본적 가치는 어떤가에 대해 언급하면 사형제와 사형수 및 살인자들에 대한 언급을 하지 않을 수 없다. 하지만 저들은 다른 사람의 권리를 침해한 정도를 넘어서 살인을 하였거나 커다란 죄를 지었는데 그들도 마찬가지고 인권을 가진 사람으로 대해 주어야 하는가에 대하여 생각해 보게 하는 부분이 아닐 수 없다. 이런 부분에 대해 헌법의 개방적 조항에 내용을 부여하기 위한 일치함을 검토하는 이유는 입법이 대중적 가치의 반영의 확실성을 통하여 다수 권리를 보호할 수 있으며 다수의 행위에 대하여 소수를 보호할 수 있기 때문이다. 항상 염두 해 두어야 할 것은 특별한 경우를 제외한 법에서 언급하는 보호는 최소한의 보호라는 점이다.

 

       제 4장에서는 대표과정의 질서를 유지하는 것에 대해 논한다. 대표 민주주의, 현재 대부분의 나라가 취하고 있는 대표적인 정부의 형태이다. 이유로써 첫째, 모든 사람이 직접적인 민주주의를 행하기에는 국민의 수가 너무 많고 효율성이 떨어지며 두 번째로 국민들이 전문적인 행정이나 나라 살림에 있어서 잘 알지 못하기 때문이다. 즉 대표자가 전체 인권의 이익을 위해서 통치하는 시스템으로서 투표라는 수단을 통해서 정당성을 부여 받았다고 할 수 있겠다. 포괄성의 법안은 일일이 모든 영역에 있어서 구체적인 것들을 정하기 어렵기 때문에 정했다고 할 수 있겠다. 법의 존재 근거를 명확히 하는 데에 있어서 힘쓰지만 헌법은 구체적인 실제적 가치의 확인과 유지에 관심을 쏟지 않는 것을 볼 수 있다. 그러면서 자유를 유리함에 있어서 항상 실체적으로 관심을 가져왔다. 즉 절차적 보호와 평등에 가깝도록 결정자가 그 결정을 미치는 모든 사람의 이익을 고려할 부담감이 있는 것이다. 대한민국에서 많이 취약한 부분 중에 하나가 정치라고들 많이 이야기한다. 세계적으로 보았을 때, 인구도 많지 않고 땅덩이도 크지 않는 나라에서 경제 대국이라고 불릴 만큼 6.25 이후 괄목한 성장을 했으며 이제는 다른 나라를 도와줄 수 있을 만큼 성장했음을 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고 정치적인 면에 있어서는 비난과 권모술수가 난무하는 것을 보게 된다. 국회에서 몸싸움 하고 있는 모습과 책임지지 않는 말들을 뱉는 것을 보면서 국회에서 말한 것에 의하여 책임을 지지 않는다라는 조항이 과연 제 기능을 잘 담당하고 있는 것인가를 생각해 보게 되며 정치를 하게 되면 수반적으로 따라오게 되는 그 권력이라는 것 앞에 사람들이 많이 무너지는 것을 볼 때 정치권력에 맛을 들이면 헤어나오지 못한다는 말을 떠올리게 된다. 어린 아이들에게 장래희망을 물어봤을 때, 예전에는 대통령과 장관 등이 많이 설문조사 되었지만 시간이 흐르면 흐를수록 정치 쪽에 대해서 나쁜 소식과 좋은 않은 모습을 접하게 되자 점점 줄어드는 아이들을 보면서 한 나라의 꿈나무라고 할 수 있는 아이들이 정치를 회피하는 것에 대해서 어떻게 보면 정치에 대해서 무관심하여지고 있다는 소리로도 들릴 수 있어서 씁쓸하기도 하다. 그렇다면 정치를 하지는 않지만 나는 내 자리에서 대한 민국의 정치를 위해서 무엇을 하고 있는가 생각해 보았을 때, 투표권을 그래도 꼬박꼬박 행사한 것에 대해서 국민의 의무를 했다는 것에 아주 조금이나마 다행스러움을 느낀다. 정치를 통해서 통치의 과정이자 이념으로서의 헌법이 필요하다고 생각하지만 한쪽으로 치우침이 있어서 파괴되지 않도록 유지해 나가는 것이 더 중요하다고 말한다. 우리는 법 속에서 삶에 대한 부담감을 얼마나 가지고 살아가는가? 우리의 삶을 위해서 법이 존재하는데 우리는 정작 우리의 삶을 너무 쉽게 살아가고 있는 것이 아닐지도 모른다고 생각한다. 물론 다들 열심히 살아가고 있고 감히 내 입장으로서 다른 사람을 평가 한다는 건 있을 수도 있어서도 안 되는 일이지만 적어도 돌이켜보고 반성하는 것만큼은 꾸준히 해야 할 필요가 있다고 생각한다. 법이라는 것은 사람을 발전하게 만들 수 있는 요인 중 하나라고 생각하기에 지켜야 할 법 속에서 살아간다면 준법이라는 것 자체가 결국은 스스로가 스스로를 통제하나 그 통제가 억압이 아닌 자율과 의무감으로써 일어나는 곳까지 가야 하지 않을까 싶다.

 

       제 5장에서는 정치 변화의 통로를 틔우기라는 제목으로 기본적으로 입법 사법 행정의 3가지로 분리하여 견제 및 제 구실과 목적을 이지 않도록 해야 함을 강조한다. 3곳에서 한곳이라도 권력이 집중되거나 힘이 모이게 되면 다른 두 곳이 올바른 판단과 일을 추진할 수 없기 때문에 또한 가장 중요한 권력들이기 때문에 서로 견제하기 위해 나누어 놓았지만 그 기능을 지금 잘하고 있는가에 대해서는 의문이다. 이 책의 원제목, 우리가 민주주의에 대한 불신이 가능할 수도 있기에 현 인류에 팽배한 민주주의가 한번에 뒤집어진다면 어떨까? 또 고인 물은 썩기에 현 정부에 대한 비판과 대한민국의 파벌싸움으로의 적용을 어떻게 이루어져야만 하는 것일까? 국민들도 선거를 함에 있어서 자신의 지역이 발전하기 바라는 마음에서 그 지역의 대표를 옹호하고 나서는 것을 볼 수 있는데 살아가는 현실의 이익과 서로 나눔을 베풀라는 가르침 속에서 우리가 가야 할 길은 어디일까? 두 개의 중간 지점이라고 쉽게 대답할 수 있겠지만 과연 우리가 그 지점을 찾을 수 있을지 그리고 이익과 나눔 중에 하나를 선택해야 된다면 이익을 대다수 선택 할 텐데 과연 그 속의 조화는 없는 것인지 말이다. 오히려 경상도와 전라도를 나누는 섬진강의 주변에 사는 사람들을 그렇게 파벌싸움이 심하지 않다. 서로서로 잘 살기 위해서 노력하는 분위기이지만 대한민국은 경상도와 호남 그리고 충청도와 경기도를 크게 나누어서 또 이러한 요소들을 정치에 많이 이용하기도 하는 것을 볼 수 있다. 지역보다는 나라를 하나로 보는 시각이 모두에게 필요한 요소가 아닐까 생각해보며 만약 민주주의보다 월등히 좋은 이념이 나온다고 해도 우리가 그것을 선뜻 선택할 수 있을지 기득권층에서 과연 내려놓을 권리를 내려놓을 것인지에 대한 의문이 먼저 든다. 성경에서 나오는 신정통치, 출애굽기에 광야 40년 동안에 그들이 하나님 한 분으로 만족하지 못한 모습을 보면 정말 통치 자체는 완벽하더라도 내가 만족할 수 있을까 하는 의심이 들기도 한다.

 

       마지막 6장에서는 소수자의 대변을 촉진하기로 다르게 대우 할 대상자들을 골라내는 것 즉 사회적 약자나 다름을 가지고 있는 사람을 골라내는 것에 대해 언급한다. 그러면서 법이 상황에 따라서 적절성이 결정될 요지가 존재하기 때문에 수미일관하게 해석될 수가 없음을 주장한다. 법이 쓰여있긴 하지만 읽는 사람에 따라서 다르게 해석하는 것은 법이 아니고 같은 한 문장을 읽더라도 사고와 문화 등의 차이로써 다름을 볼 수 있다. 하지만 그 다름을 인정할 수 있는 용기와 다름 속에서 같음, 같음 속에서 다름을 우리가 과연 찾아내서 서로 나눌 수 있는가에 대해 생각이 든다. 생각해 볼 것이 권력을 잡은 자는 항상 소수이며 그들의 이기적 동기에 대한 불신의 문제의 심각성이 날로 날로 커지고 있다. 물론 권력을 잡은 자들 중에도 그들의 소신과 처음의 의지를 끝까지 관철시키며 정치적 부담감을 잘 지고 묵묵히 가시는 분도 분명 존재한다. 하지만 대부분이 올바른 동기에서 올바른이 이기적인 동기로 바뀌면서 그들에게 걸었던 기대가 실망으로 바뀌며 그 사람도 정치 자체보다는 거기서 나오는 부산물 내지는 이익에 더 집중하게 되는 것을 볼 수 있다. 정치자들의 고민거리 중 하나가 모든 사람과 사건에 관한 모든 것에 만족하게 혹은 완벽하게 하는 판단 내지 결정은 불가능하다면 최대한 많이 다수(소수를 배려하면서)를 어떻게 끌어낼 것인가 일 것이다. 하지만 완벽이 불가능 하기에 노력하는 것 자체가 대체될 수밖에 없는 것이 인간이다(합리와 정당성, 적합성과 효율성 등등). 또 주어진 일반화에 대한 추정적 신뢰의 결정에 있어 궁금증을 가지지만 직접적인 일이 아니면 크게 신경 쓰지 않는 무관심의 증가와 일반화의 반대사례가 없다고 생각하는 것은 아니지만 일반화의 전체적 타당성은 쉽게 받아들여지는 점은 우리가 간과하지 말아야 할 것 중에 하나이다. 사회적 편견과 잘못된 인식으로 개인 단체 국가적으로 치르지 않아도 될 심각한 사회적 비용을 치르게 되기도 한다. 예로 동성애나 장애인들은 전통으로 생긴 편견은 그 민족이 고유 하는 감정과 사상 위에 숨쉬기에 깨거나 변화가 단기간에 일어나길 바라는 것은 어렵기 때문이다. 하지만 반대로 거시적으로 볼 때, 세계적으로 공통적이었던 여성을 낮게 보거나 천하게 보던 시각이 많이 바뀌었고 그들의 지위가 많이 향상되어 왔음을 현 사회를 통해 알 수 있다. 줄이면 법은 변화의 가능성은 가지고 있으되 본인을 찌를 수도 있는 칼이 될 수 있다는 사실을 명심해야 한다는 점이다.

 

       자연의 섭리 속에서 많은 것을 배우고 자연 속에서 법칙을 찾아나가며 하나씩 배워가는 인간을 보면서 법을 만들기도 하지만 우리는 법을 보기도 하고 느끼기도 하고 그 법을 즐기기도 하는 것 같다. 단지 우리가 의식하지 못하면서 살아갈 뿐. 자연 속에도 가끔은 변칙이 존재한다. 어쩔 수 없는 눈사태나 지진 화산 폭발 등을 통해서 그것 또한 어떠한 우리가 알지 못하는 요인에 의한 결과로 일어난 것임을 인지해야 한다. 변칙이 중요한 것이 아니라 그 변칙마저도 어떠한 법칙에 의해서 일어난다는 것을 말이다. 

 

       인간은 생각할 줄 아는 동물이다. 그렇기에 만물의 영장이라는 칭호를 받으며 지구 상에서 두뇌를 사용하기에 다른 어떠한 동물보다 발전된 삶을 살 수 있었다. 법을 만들어 여태까지 지켜오면서 우리가 어떻게 살아왔나 하는 것은 법을 통해 알 수 있을 정도로 법과 가까이 지내왔다. 법학도가 아니더라도 적어도 법을 알려는 의지와 법이 올바른가 또 삶에 있어서 모든 결정에 수반이 되는 자신만의 법부터 우리 사회를 지탱하고 있는 헌법, 또한 크게는 세계인들이 지켜야 하는 국제적인 법까지 과연 그것에 대한 맹신보다는 알아보고 생각해보고 자신만의 시각으로 비춰보면서 차가운 이성과 뜨거운 가슴으로 이 사회를 살아 가야 되지 않을까?